|
海外上市的律师实务
公司到海外上市，需要聘请内地与境外两类律师机构的律师，为公司提供法律方面的咨询与服务。具有上市经验的境内、境外律师，会协助公司解决上市过程中遇到的各种法律问题，全面审核相关法律文件，起草会议文件，协助起草招股说明书，为承销商制定承销契约提供意见等，以保障公司和保荐人的权益。
（一）涉外律师
由于我国的法律与外国的法律有一定的区别，尤其与英美法系国家法律的区别就更大了，这样在申请及考察相关法规规章的情况下就难免出现差错。为此，在申请公司境外上市时就更应该尽早的聘请涉外律师介入。
涉外律师主要可以起到以下作用：
（1）为公司提供欲上市的国家关于境外企业上市的法律法规规定及政策约束。
（2）替公司完善相关的章程、协议、制度。
（3）为公司的委托承销商、代理商及时提供法律支持。
（4）为公司发布的决议、通知提供法律审核。
（5）为公司上报的材料、报表提供法律审核意见。
（二）境内律师
境内律师在上市中履行以下职责：
l．方案策划
方案策划是整个企业成功上市的第一步，是对企业整个上市计划的构想和初步实施。在初始阶段邀请律师介入，会对整个境外上市过程有着深刻地认识，能够避免出现方案在最终实施阶段发现有重大法律缺陷。在这一步骤中，主要是结合企业自身的情况，认识到境外上市的利弊，探讨适合企业的上市地点、上市方式等。并在考虑了公司的体制、经营情况、股东情况、产品特点等综合因素后对上市时间和预算做出预测，使企业对整体上市过程有全面的了解和预期准备，以最简单和最快速的方式帮助企业完成上市融资等一系列事务。在这一过程中主要包括以下内容：
（l）了解明晰公司结构、业务背景、发展前景、财务状况、融资计划及其他基本状况；
（2）针对公司当前业绩和发展趋势以及国家政策等因素讨论上市方式（直接境外上市、红等上市、IPO、RTO、NON－IPO等）、选择上市地点（美国、英国及世界其他证券市场）以及何种板块上市；
（3）做好上市准备，整理管理层结构，整理各类法律、财务信息，做好上市相关准备。
2．境内外重组
境内外重组是将境内和境外的企业在资产上和股权上进行合法合理的资产和业务的重新整合，将低效公司的管理提高到与高效公司相同的水平，改善营运效率，创造价值，为企业的上市做好准备。作为境外上市的第二步，重组关系到企业将以何种面貌吸引投资者，并以何种状况上市融资。一个拥有良好经营业绩和高增长潜力的公司毫无疑问将会受到投资者的青睐，从而为公司上市以及后期发展打下坚实基础。在这一过程中主要包括以下内容：
（l）对境内企业进行资产和业务重组，并安排资产评估；
（2）直接境外上市下的股份制改造；
（3）对需要“剥离”的，进行核心业务与非核心业务剥离以及涉及国有股份与资产的剥离与简化；
（4）境外离岸控股公司的设立，根据企业具体情况，选择境外公司注册地和安排公司组织结构；
（5）外管局备案。
3．企业并购
境外企业并购境内企业，是企业红筹上市必不可少的一个环节。境外企业通过股权或资产收购，将境内企业变为独资或合资企业，或在境内设立独资企业后，通过收购境内企业资产并绝对控股后采取合并报表方式，将境外企业通过不同方式进行上市。这主要包括以下方面的内容：
（1）分析产业政策，确定拟被收购企业属于鼓励、允许，还是限制或禁止类。
(2）股权或资产收购境内企业成立独资或合资企业；或成立独资企业后收购境内企业资产。
(3）商务部（局）申请批准证书，工商局领取营业执照。
4．尽职调查
境外上市过程中的尽职调查主要分为上市前期的法律尽职调查与财务尽职调查。由于各国的法律法规对证券公开发行上市过程中各中介机构应承担的勤勉尽责义务都会有着严格的规定，为了保证自己出具的文件的真实性和可靠性，进行严谨的法律尽职调查是十分必要而且是规定的必须程序。尽职调查的内容根据不同国家的证券交易所市场入市要求的差异而不尽相同，但其基本框架较为类似。企业境外上市需要委托中方律师出具的尽职调查报告主要包含以下几个项目：
（l）企业的基本情况、历史沿革及结构；
（2）公司的组织结构和经营管理；
(3）公司资产和对外投资情况；
(4）公司土地房产以及一切不动产；
（5）公司财务情况及重大债权债务；
（6）公司的合同；
(7）违约和诉讼；
（8）知识产权和无形资产；
(9）关联交易、同业竞争；
（10）信息披露以及企业经营面临的其他主要问题。
法律尽职调查报告应准确和完整地反映其所依据的信息。在调查中发现的风险和可能影响交易框架的法律事项与相关问题可以在协议中得到妥当处理。
5．法律服务
主要包括对上市方案提供意见、协助决策，为公司准备各类上市所需要的中英文法律文书，如帐律意见书》和《律师工作报告》，企业境外上市各个环节中各种法律合同、协议和意见书的起草、修改与审查，协调境内办理各手续时对各部门的关系，对境外中介机构和各部门的沟通以及相关法律问题提出咨询意见等。
具体而言：
（l）参与重组和改制方案的设计和实施，就方案在法律上的有效性和可操作性等问题提供专业法律意见。
（2）按照境内相关审批部门的要求出具相关法律意见书；重组和改制过程中出现的法律问题，协助同有关主管部门和监管机构的沟通，并协助企业按政府主管部门的要求起草或编制相应的法律文件。
(3）应要求，为在境外成立离岸控股公司提供法律意见。
（4）为可能涉及的企业尽职调查进行具体工作，并出具尽职调查报告。
(5）就企业与境外各专业机构和人士签署的中英文各类合同等法律文件进行审核并提供修改意见。
（三）海外上市业务对律师的业务能力和素质的要求
企业海外上市是一项高水准、严要求、难度大、关系复杂的国际业务，对中国律师的业务能力和素质也提出了更高的要求。从事公司k市和证券法律业务的律师，自然应精通公司法、证券法和监管机关的规章制度，熟悉和全面了解我国的法律及其不断的更新变化。比如在为IT行业的客户服务时，应当懂得我国著作权、软件保护、网络传输、通信技术和管理方面的法律、法规；在为医药企业服务时，应当懂得药品生产和经营、新药保护和转让、药品广告和定价、药品包装、GMP认证方面的法律、法规；在为农业企业服务时，要懂得种子法、转基因品种管理的规定。因此，建立一个律师的工作团队承办企业境外上市业务尤为必要。
企业境外上市业务涉及我国吸引外商投资的法律、法规，而这类法律在公司法体系中属于特别法，优先于公司法而适用，同时还涉及我国吸引外资的产业政策。我国政府支持那些在协商投资产业指导目录》中列为鼓励类和允许类行业的企业，或筹集资金用于这两个行业的企业到境外上市。我国为吸引外资，以法律的形式赋予外商投资企业在税收沙b汇、进出口等方面一系列优惠。根据我国作为WTO成员国所承担的国际义务，在外商投资企业领域，特<
|
